Über die Strafbarkeit der Teilnahme an Onlinepokerspielen in Deutschland

Schilderung aus Sicht eines Laien

Jeder Deutsche, der im Internet Poker um echtes Geld spielt, wird sich schonmal die Frage gestellt haben ob er sich damit strafbar macht. Diskussionen hierzu finden sich in praktisch jedem deutschen Pokerforum. Leider sind die zu den Diskussionen beitragenden Personen in der Regel wenig bis überhaupt nicht sachkundig und geben lediglich ihr auf Hörensagen beruhendes Halbwissen zum Besten. Ich habe mich darum entschlossen, selbst zu recherchieren und die Ergebnisse meiner Untersuchungen hier zu veröffentlichen. Ich bin bemüht, das Thema so objektiv und unvoreingenommen wie möglich zu beleuchten und sämtliche Schlussfolgerungen anhand von Quellen zu belegen. Nichtsdestotrotz weise ich ausdrücklich darauf hin, daß ich kein studierter Jurist bin und bitte euch darum, meine Ausführungen mit einer gesunden Portion Skepsis zu betrachten.

Voraussetzungen der Strafbarkeit
Um zu klären ob die Teilnahme an Pokerspielen im Internet strafbar ist oder nicht, muß zunächst einmal festgestellt werden welcher Straftatbestand hier überhaupt vorliegen könnte: § 285 des Strafgesetzbuchs (StGB) stellt die Beteiligung an einem unerlaubten, öffentlichen Glücksspiel (nach § 284) unter Strafe. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist also einerseits, daß der Anbieter des Pokerspiels keine behördliche Erlaubnis zum Anbieten des selbigen hat und außerdem, daß Poker an sich ein Glücksspiel ist. Das StGB legt jedoch weder fest welche Behörden eine entsprechende Erlaubnis erteilen dürfen noch liefert es eine Definition des Begriffs Glücksspiel. Verlässliche Kriterien zur Beurteilung der Legalität von Onlinepokerangeboten sowie zur Klassifizierung von Glücksspielen müssen also an anderer Stelle gesucht werden.

Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel?
Seit dem 1. Januar 2008 ist der Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) in Kraft. In diesem Vertrag einigen sich die Bundesländer auf einheitliche Regelungen zur Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Glücksspielen. § 3.1 des GlüStV liefert eine Definition des Begriffs Glücksspiel:

Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses sind Glücksspiele.

Daß Poker ein Spiel ist, steht wohl außer Frage und in der Regel wird für den Erwerb einer Gewinnchance auch ein Entgelt verlangt (einzige Ausnahme: Freerolls). Die entscheidende Frage ist also wie stark der Zufall die Chance auf Gewinn oder Verlust beim Poker beeinflußt.

Glücksfaktor errechenbar?
Interessant, aber für deutsches Recht wohl irrelevant, ist in diesem Zusammenhang die Arbeit des niederländischen und inzwischen pensionierten Mathematikprofessors Ben van der Genugten, der eine Formel zur Berechnung des Geschicklichkeitsanteils eines beliebigen Spiels entwickelt hat. Für ein Spiel, das ausschließlich durch Geschick entschieden wird liefert die Formel (theoretisch) einen Wert von 1 und für ein Spiel, daß nur durch Glück entschieden wird einen Wert von 0. Für Poker (Welche Variante? Keine Ahnung!) hat der Professor einen Geschicklichkeitsanteil von 0,4 errechnet, was zunächst erschreckend wenig klingt, aber wohl nahe an Schach und Bridge liegt. Uns Pokerspieler bekräftigt das natürlich in unserer Überzeugung, Poker sei ein Geschicklichkeitsspiel, jedoch hat dieses Ergebnis nichts an der Einschätzung der niederländischen Regierung geändert, so daß Poker dort auch weiterhin als Glücksspiel gilt.

Auslegung der Definition "Glücksspiel"
Ein anderes Argument, daß in diesem Zusammenhang gerne genannt wird, ist die Tatsache, daß es offenbar einige Spieler gibt, die langfristig erfolgreich Poker spielen, was als ein Indiz (wenn nicht gar als Beweis) dafür gewertet wird, daß Poker kein Glücksspiel sein kann. Obwohl ich diesem Argument nur beipflichten kann, glaube ich dennoch, daß es nicht ausreichend ist, denn die Frage ist wie ein Gericht den Begriff Spiel abgrenzt: Weil beim Cashgame für jede gespielte Hand ein (über mehrere Setzrunden verteiltes) Entgelt geleistet wird, könnte bereits eine einzelne Hand als Spiel gewertet werden. Da das Zufallsmoment beim Poker bekanntlich nur durch eine geeignet große Samplesize, also das Spielen vieler tausend Hände, ausgeglichen werden kann, ist es naheliegend, daß ein Gericht auf Grundlage einer solchen Definition Poker Cashgames als Glücksspiel klassifizieren würde. Obwohl ich überzeugt bin, daß Poker kein Glücksspiel ist (eben weil ich viele Hände spiele), glaube ich, daß ein Gericht eher diese für uns Spieler nachteilige Interpretation wählen würde.

Anders sähe es vielleicht bei Turnieren aus, denn hier wird nur ein einziger Geldeinsatz gebracht, der eine Wette auf den Ausgang des gesamten Turniers darstellt. Während des Turniers wird dagegen nur mit Chips gespielt, die keinen direkten monetären Gegenwert haben. Wenn man also zeigen könnte, daß die Samplesize der gespielten Hände eines einzigen Turniers ausreicht, um den Zufallsfaktor hinreichend zu reduzieren, dann könnte ein unvoreingenommener Richter vielleicht zu dem Schluß gelangen, daß Turnierpoker kein Glücksspiel ist.

Meine Recherchen haben jedoch zu Tage gefördert, daß die deutschen Gerichte keineswegs derart differenzierte Überlegungen anstellen. Stattdessen heißt es z.B. in einem Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt von 2007 (also vor Inkrafttreten des Staatsvertrags), daß Poker zufallsbezogen und somit generell als Glücksspiel einzustufen sei. Ein in 2008 gesprochenes Urteil in welchem über den Glücksspielcharakter von Poker entschieden wurde konnte ich leider nicht finden. Insofern bleibt zumindest die Möglichkeit bestehen, daß ein Gericht eine differenziertere Betrachtung der verschiedenen Pokervarianten und Modi (Turnier, Cashgame) zuläßt. Allerdings glaube ich selbst nicht daran und selbst wenn es dazu käme, denke ich, daß uns das Ergebnis nicht gefallen würde. Somit muß ich mit Bedauern feststellen, daß das deutsche Recht Poker derzeit als Glücksspiel ansieht und daß sich daran auch in absehbarer Zukunft wohl nichts ändern wird.

Onlinecasinos illegal?
Wie bereits erwähnt müssen für die Strafbarkeit der Teilnahme an Onlinepokerspielen zwei Kriterien erfüllt sein: Das erste dieser Kriterien, daß Poker von deutschen Gerichten als Glücksspiel klassifiziert wird, habe ich im vorangegangen Abschnitt bereits erörtert. Nun möchte ich mich dem zweiten Kriterium zuwenden, also der Frage ob die Onlinecasinos im Sinne des deutschen Gesetzes rechtswidrig sind.

§ 4.1 des GlüStV bestimmt, daß öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden dürfen. Daß hiermit die Bundesländer und nicht irgendwelche anderen Staaten gemeint sind ist meines Erachtens unstrittig. Effektiv bedeutet das, daß Onlinecasinos von jedem einzelnen der 16 Bundesländer eine behördliche Erlaubnis einholen müßten, um ihre Spiele legal anzubieten. Daß sie eine solche Erlaubnis bekämen ist jedoch ausgeschlossen, denn in § 4.4 heißt es:

Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.

Dieses Gesetz läßt also keinen Zweifel daran ob Onlinecasinos legal sind oder nicht. Es verbietet ausdrücklich und unmißverständlich jede Form von Glücksspiel im Internet. An dieser Stelle könnte man darum schon ans Aufgeben denken, wenn es da nicht zahlreiche Kritiker des GlüStV gäbe, die seine Verfassungs- und Europarechtskonformität anzweifeln. Wenn sich also herausstellen würde, daß der Staatsvertrag nicht mit dem Grundgesetz oder dem Europarecht vereinbar wäre, dann wären zumindest die strittigen Paragraphen unwirksam und Onlinepoker folglich (bis zum Inkrafttreten eines alternativen Gesetzes) legal.

GlüStV verfassungskonform?
Auch wenn bis vor einiger Zeit noch ernstzunehmende Zweifel daran bestanden, daß der GlüStV mit dem deutschen Grundgesetz vereinbar ist, so dürften diese Zweifel doch spätestens seit Mitte Oktober 2008 beseitigt sein: Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) lehnte am 14.10.2008 eine Verfassungsbeschwerde der Tipp24 AG gegen den GlüStV ab. Die Tipp24 AG ist ein 1999 gegründetes, privates Unternehmen, das Lotterieprodukte im Internet anbietet. Die Verfassungsbeschwerde der Tipp24 AG richtete sich nicht insgesamt gegen den GlüStV, sondern lediglich gegen eine Reihe von Paragraphen, die das Geschäftsmodell des Unternehmens existentiell bedrohten. Darunter insbesondere §4.4, welcher das Anbieten von Glücksspielen im Internet generell verbietet und der damit auch für Onlinecasinos von Bedeutung ist. Worin genau nun der Verstoß dieser Paragraphen gegen das Grundgesetz bestehen soll, konnte ich leider nicht herausfinden, aber zumal das Verfassungsgericht die Beschwerde sowieso abgelehnt hat, ist das auch unerheblich. Durch die Ablehnung der Verfassungsbeschwerde bestätigte das BVerfG, daß die strittigen Paragraphen im Einklang mit dem Grundgesetz stehen, so daß nun Onlinecasinos per Definition durch das deutsche Recht Anbieter unerlaubten Glücksspiels sind. Kein Wenn, kein Aber.

GlüStV europarechtskonform?
Der einzige Strohhalm an den man sich jetzt noch klammern kann, ist die etwaige Unvereinbarkeit des GlüStV mit europäischem Recht. Genauer gesagt der Unvereinbarkeit mit § 43 und § 48 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG), welche das Recht auf Niederlassungsfreiheit innerhalb der EU regeln. Die im Zusammenhang mit Glücksspiel relevante Quintessenz dieser Paragraphen ist, daß sie Firmen, die ihre Dienstleistungen legal in einem der Mitgliedsstaaten anbieten, das Recht einräumt, sich auch in einem beliebigen anderen EU-Mitgliedsstaat niederzulassen und die gleichen Dienstleistungen dort anzubieten. Nun haben aber etliche der europäischen Mitgliedsstaaten (darunter auch Deutschland) nationale Gesetze, welche die Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen allein dem jeweiligen Staat oder wenigen vom Staat konzessionierten Unternehmen vorbehalten. Weil aber EU-Recht über nationalem Recht steht, haben einige findige Unternehmer, die über Glücksspielkonzessionen aus einem EU-Mitgliedsstaat verfügen, ihre Glücksspiele (meist Sportwetten) auch in anderen Mitgliedsstaaten angeboten.

Das Gambelli Urteil
Einer dieser Unternehmer ist der Italiener Piergiorgio Gambelli, der für einen im Vereinigten Königreich konzessionierten Anbieter Sportwetten in Italien vermittelte. Die italienischen Behörden klagten Gambelli daraufhin an, heimlich Wetten organisiert und somit gegen das Glücksspielmonopol des Staates verstoßen zu haben. Die Sache landete schließlich beim Europäischen Gerichtshof (EuGH), der im November 2003 entschied, daß der Staat zwar prinzipiell das Recht habe, das Angebot von Glücksspielen einzuschränken, aber nur wenn dies zum Zwecke des Gemeinwohls geschehe. Also konkret mit dem Ziel der Suchtprävention, der Gewährleistung des Jugendschutzes und dem Schutz vor Geldwäsche. Auf keinen Fall dürfen aber fiskalische Interessen im Vordergrund stehen. Da die staatlichen Lotterien in Italien zum Zeitpunkt des Verfahrens massiv Werbung für Glücksspiel machten, stand offensichtlich die Suchtprävention nicht im Vordergrund, so daß eine Verweigerung der Vermittlungslizenz von Sportwetten für private Unternehmen nicht zu rechtfertigen sei.

Das Urteil des EuGH im Falle Gambelli hatte weitreichende Folgen nicht nur in Italien, sondern in der gesamten EU, denn die Entscheidungen des EuGH sind immer eine allgemeingültige Auslegung europäischen Rechts und gelten somit in allen Mitgliedsstaaten. In Deutschland entschieden seitdem zahlreiche Gerichte aufgrund des Gambelli Urteils zugunsten privater Wettvermittler.

Der GlüStV stellt nun den Versuch dar, das behördliche Glücksspielmonopol wieder zu etablieren, indem er ausdrücklich Suchtprävention, Jugend- und Spielerschutz sowie die Verhinderung von Betrug beim Glücksspiel als Ziele definiert. Um nicht die gleichen Probleme wie die italienische Regierung zu bekommen, regelt der Staatsvertrag auch Umfang und Ziele von Werbung: Diese müsse sich darauf beschränken, die Bürger über die Existenz von Glücksspielangeboten zu informieren, dürfe aber keinen Ermunternden Charakter haben. Außerdem ist die Werbung für Glücksspiel in Fernsehen, Rundfunk und im Internet verboten.

Nichtsdestotrotz halten viele Rechtsexperten den GlüStV immernoch für europarechtswidrig, weil er dem Staat ein Instrument in die Hand gibt, das geeignet ist, private Wett- und Glücksspielanbieter generell vom deutschen Markt fernzuhalten. Da es neben der Beschränkung der Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen durch staatliche Unternehmen auch andere Möglichkeiten zur Gewährleistung der genannten Staatsziele gibt (z.B. entsprechende Auflagen und regelmäßige Kontrollen zu deren Einhaltung), wird die Einschränkung der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit als ungerechtfertigt eingeschätzt.

Laufendes Verfahren beim EuGH
Eine sehr ähnliche rechtliche Situation wie die in Deutschland nach Inkrafttreten des GlüStV herrscht derzeit in Portugal. Auch dort ist die Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen alleine staatlichen Unternehmen vorbehalten. Zwei private Unternehmen, namentlich Liga Portugesa und bwin, hatten aber trotzdem über das Internet Sportwetten in Portugal angeboten und wurden daraufhin verklagt. Die besagten Unternehmen berufen sich jedoch wie bereits Gambelli zuvor auf die Regelungen des EG zur Dienstleistungs-, Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit, so daß sich die portugiesischen Gerichte gezwungen sahen, den EuGH anzurufen. Die Entscheidung des Gerichts steht noch aus.

Schlußfolgerungen
Die Rechtslage für Onlinecasinos und ihre Spieler ist in Deutschland immernoch unklar. Zwar verbietet der Glücksspielstaatsvertrag jegliches Glücksspiel im Internet, aber die Frage ob der Vertrag mit europäischem Recht vereinbar ist, ist noch immer offen. Solange dies der Fall ist, bewegen Pokerspieler, die bei Internetcasinos spielen, welche über die Konzession eines der EU-Mitgliedsstaaten verfügen, sich in einer rechtlichen Grauzone. Klar rechtswidrig handelt dagegen, wer auf einer Platform spielt, die über keine EU-Lizenz verfügt.

Über eine entsprechende EU-Lizenz verfügen jedoch die wenigsten Onlinecasinos und bei denen, die eine haben, bin ich mir über deren Gültigkeit in anderen EU-Staaten nicht 100% sicher: Z.B. hat Party Poker sowohl eine Lizenz in Gibraltar als auch auf den Kanalinseln. Gibraltar gehört zu Großbritannien und somit zur EU, was vielleicht schon ausreicht, allerdings gibt es für Gibraltar einige Sonderregelungen bzgl. Zoll- und Warenverkehr. Ich bin mir nicht sicher ob diese Sonderregelungen nicht auch die Anwendbarkeit der Lizenz auf andere EU-Mitgliedsstaaten beschränken. Die Lizenz auf den Kanalinseln ist in jedem Fall bedeutungslos, denn diese gehören nicht zur EU.

Zu guter Letzt habe ich versucht, den in diesem Artikel dargestellten Sachverhalt in einer Grafik zu veranschaulichen. Die Grafik ist folgendermaßen zu lesen: Ausgangspunkt ist die Hypothese "Teilnahme an Onlinepoker ist strafbar". Ob diese Aussage zutrifft hängt alleine davon ab ob Onlinepoker ein unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von § 284 StGB ist. Ob dem so ist hängt wiederum von zwei Dingen ab:

1. Ob die Onlinecasinos Anbieter unerlaubten Glücksspiels sind
2. ...und ob Poker an sich ein Glücksspiel ist.

Es müssen also beide Kriterien erfüllt sein damit die Aussage zutrifft - dieser Sachverhalt wird dadurch ausgedrückt, daß die Pfeile direkt in den oberen Kasten führen. Im Gegensatz dazu genügt es, daß ein Onlinecasino entweder keine EU-Lizenz hat oder der GlüStV ist anwendbar ist, damit es rechtswidrig ist. Der Sachverhalt, daß hier eines der beiden Kriterien genügt, wird dadurch ausgedrückt, daß die Pfeile zunächst in den schwarzen Balken fließen - der Balken hat also die Funktion eines "Oder"-Knotens.

Quellen
[1.] Strafgesetzbuch, § 285
[2.] Strafgesetzbuch, § 284
[3.] Glücksspielstaatsvertrag (PDF)
[4.] Holländischer Professor fordert beim höchsten Gericht die Einstufung von Poker als Geschicklichkeitsspiel
[5.] Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, 7 G 2700/07 vom 21.09.2007 (Urteil, Pokern und Glücksspiel)
[6.] Der neue Glücksspiel Staatsvertrag und Online Poker
[7.] BVerfG, 1 BvR 928/08 vom 14.10.2008 (Urteil Tipp24)
[8.] EuGH, C-101/01 vom 6.10.2003 (Urteil Gambelli)
[9.] Wikipedia: Gibraltar
[10.] Wikipedia: Kanalinseln
[11.] Online-Glücksspiel: Französischer Generalanwalt veröffentlicht Schlussanträge im Verfahren bwin gegen Santa Casa (C-42/07)
[12.] Kommentar zu 1 BvR 928/08
[13.] Kommentar zu den Schlussanträgen von Yves Bot
[14.] Staatliches Monopol für Glücksspiel vor dem Aus